7月24日，住建部辦公廳印發(fā)了《工程造價改革工作方案》，這是主管部門為了充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，進(jìn)一步推進(jìn)工程造價市場化改革所采取的重大舉措。對此，從市場操作和法律角度該如何認(rèn)知？記者日前專門采訪了中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會常務(wù)理事兼專家委員會副主任、上海市建緯律師事務(wù)所主任朱樹英，他就相關(guān)問題回答了記者的提問。
推進(jìn)市場調(diào)節(jié)價，完善政府指導(dǎo)價
記者：《工程造價改革工作方案》在主要任務(wù)第二條“完善工程計價依據(jù)發(fā)布機(jī)制”中明確提出要“逐步停止發(fā)布預(yù)算定額”。對此，能否理解為主管部門今后不再編制定額了？
朱樹英：對此應(yīng)從兩方面來理解。一方面，這表明國家在整個造價行業(yè)的管理層面將進(jìn)一步探索引入競爭機(jī)制，從而促進(jìn)建筑業(yè)轉(zhuǎn)型升級。在單一定額這一政府指導(dǎo)價模式下，特別是預(yù)算定額導(dǎo)致建筑工程的“量和價”由政府主管部門指導(dǎo)和控制，各投標(biāo)人的投標(biāo)報價都是社會平均水平，從而限制了承包人在投標(biāo)時在機(jī)械設(shè)備使用、實(shí)物消耗量、企業(yè)管理費(fèi)、利潤等方面的企業(yè)競爭，也不能體現(xiàn)工程的真實(shí)成本。因此，國家主管部門提出了“逐步停止發(fā)布預(yù)算定額”。
另一方面，這并不代表主管部門將放棄定額這一在行業(yè)相當(dāng)范圍內(nèi)尚待完善的管理模式。很顯然，“逐步停止發(fā)布預(yù)算定額”與“不再編制定額”之間肯定不能劃等號。住建部辦公廳文件在“逐步停止發(fā)布預(yù)算定額”時也強(qiáng)調(diào)：“優(yōu)化概算定額、估算指標(biāo)編制發(fā)布和動態(tài)管理”“鼓勵企事業(yè)單位通過信息平臺發(fā)布各自的人工、材料、機(jī)械臺班市場價格信息，供市場主體選擇。加強(qiáng)市場價格信息發(fā)布行為監(jiān)管，嚴(yán)格信息發(fā)布單位主體責(zé)任”，這都表明主管部門意圖逐漸完善定額管理。
所以說，住建部辦公廳《工程造價改革工作方案》關(guān)于定額部分的規(guī)定內(nèi)容，其主要目的在于充分發(fā)揮定額這一政府指導(dǎo)價形式控制投資的作用，調(diào)動企事業(yè)單位搭建和完善信息平臺的積極性，更準(zhǔn)確地發(fā)揮政府對市場的指導(dǎo)作用，避免定額成為限制市場主體進(jìn)行公平競爭的消極因素，當(dāng)然，歸根結(jié)底是為了促進(jìn)行業(yè)的健康發(fā)展。
記者：您剛才提到定額是政府指導(dǎo)價，但有很多人都不能完整地理解定額是什么，說定額是政府指導(dǎo)價有什么法律根據(jù)嗎？
朱樹英：有法律根據(jù)。我國《價格法》第三條規(guī)定：“國家實(shí)行并逐步完善宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控下主要由市場形成價格的機(jī)制。價格的制定應(yīng)當(dāng)符合價值規(guī)律，大多數(shù)商品和服務(wù)價格實(shí)行市場調(diào)節(jié)價，極少數(shù)商品和服務(wù)價格實(shí)行政府指導(dǎo)價或者政府定價。
市場調(diào)節(jié)價，是指由經(jīng)營者自主制定，通過市場競爭形成的價格。本法所稱經(jīng)營者是指從事生產(chǎn)、經(jīng)營商品或者提供有償服務(wù)的法人、其他組織和個人。
政府指導(dǎo)價，是指依照本法規(guī)定，由政府價格主管部門或者其他有關(guān)部門，按照定價權(quán)限和范圍規(guī)定基準(zhǔn)價及其浮動幅度，指導(dǎo)經(jīng)營者制定的價格。
政府定價，是指依照本法規(guī)定，由政府價格主管部門或者其他有關(guān)部門，按照定價權(quán)限和范圍制定的價格�！庇纱�，我國《價格法》所規(guī)定的三種計價方式分別為市場調(diào)節(jié)價、政府指導(dǎo)價和政府定價。
聯(lián)系到建筑工程市場的具體情況，定額就是建設(shè)工程主管部門所編制的，在正常施工條件下完成規(guī)定計量單位的合格建筑安裝工程所消耗的人工、材料、施工機(jī)具臺班、工期天數(shù)及相關(guān)費(fèi)率等的數(shù)量基準(zhǔn)。
記者：那為什么說定額是政府指導(dǎo)價？建筑行業(yè)政府主管部門如何對建筑行業(yè)進(jìn)行指導(dǎo)計價？
朱樹英：定額是編制投資計劃、可行性報告，確定工程投資、確定工程造價、選擇優(yōu)化設(shè)計、竣工結(jié)(決)算的依據(jù)；也是提高企業(yè)科學(xué)管理、進(jìn)行經(jīng)濟(jì)核算的根據(jù)；更是提高勞動生產(chǎn)率的手段和開展市場競爭的尺度�；诙~對于整個行業(yè)的重要作用，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于印發(fā)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》規(guī)定，由住建部制定和發(fā)布工程建設(shè)全國統(tǒng)一定額和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，且明確了具體由住建部標(biāo)準(zhǔn)定額司承擔(dān)組織擬訂全國統(tǒng)一定額、建設(shè)工期定額的職責(zé)。對照《價格法》第三條“政府指導(dǎo)價，是指依照本法規(guī)定，由政府價格主管部門或者其他有關(guān)部門，按照定價權(quán)限和范圍規(guī)定基準(zhǔn)價及其浮動幅度，指導(dǎo)經(jīng)營者制定的價格�！惫こ潭~符合政府指導(dǎo)價的定義，屬于政府指導(dǎo)價的一種。
政府通過定額這一政府指導(dǎo)價形式來全方位、成體系地規(guī)范整個建筑市場的計價活動。從生產(chǎn)要素消耗內(nèi)容的角度，涵蓋了勞動消耗定額、材料消耗定額、機(jī)具消耗定額；從編制程序和用途分類的角度，涵蓋了投資估算指標(biāo)、概算指標(biāo)、概算定額、預(yù)算定額、施工定額；從專業(yè)分類的角度，主要包括了建筑工程定額和安裝工程定額，這兩大類中又有很多細(xì)分。以政府對整個行業(yè)計價活動的監(jiān)督管理而言，對于定額的分層次管理則是最直觀和最重要的，一般劃分為：
1.全國統(tǒng)一定額：由國家建設(shè)行政主管部門綜合全國工程建設(shè)中技術(shù)和施工組織管理的情況編制，并在全國范圍內(nèi)執(zhí)行的定額。
2.行業(yè)統(tǒng)一定額：一般只在本行業(yè)和相同專業(yè)性質(zhì)的范圍內(nèi)使用。
3.地區(qū)統(tǒng)一定額：主要是考慮地區(qū)性特點(diǎn)和全國統(tǒng)一定額水平作適當(dāng)調(diào)整和補(bǔ)充編制的。
我們不難發(fā)現(xiàn)，只要進(jìn)行工程計價活動，無論是哪種要素、哪個階段、哪類工程、哪種層次，大多數(shù)都能找到對應(yīng)的政府指導(dǎo)價，在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府通過定額對工程計價的指導(dǎo)還是比較全面的。
記者：目前的定額作為政府指導(dǎo)價能不能有效指導(dǎo)？如果指導(dǎo)計價存在問題，主要有什么問題？
朱樹英：這個問題應(yīng)當(dāng)從兩方面來看。以定額為代表的指導(dǎo)價對于規(guī)范建筑工程市場秩序、避免違法違規(guī)行為發(fā)生、維護(hù)發(fā)承包雙方權(quán)益和社會公共利益可以起到積極的作用，其優(yōu)點(diǎn)主要包括：
1.從投資估算、概算到竣工結(jié)算的全生命周期階段都可使用，甚至在造價糾紛過程中也可以使用。
2.有利于從宏觀和微觀兩方面對項(xiàng)目控制投資和把握造價。
3.形成了使用習(xí)慣，采用或借鑒定額計價的情況廣泛存在。
但目前的定額缺乏大數(shù)據(jù)支持在具體指導(dǎo)計價暴露了明顯的局限性，其局限性主要體現(xiàn)在：
1.不利于施工企業(yè)之間正常的價格、技術(shù)與管理競爭。以定額計價模式為依據(jù)形成的工程造價屬于社會平均價格，在一定程度上限制了企業(yè)間公平競爭。
2.存在滯后性的特點(diǎn)�，F(xiàn)有定額雖有信息價作為動態(tài)調(diào)整依據(jù)，但仍然處于半靜態(tài)的模式，對新技術(shù)、新工藝、新設(shè)備的實(shí)時反映不足，還會有子目缺項(xiàng)的情況出現(xiàn)。
3.分部分項(xiàng)工程的定額反映的是相對固定的價格，不能體現(xiàn)工程量變化(工程量偏差)對價格的影響。
總的來說，在定額這一政府指導(dǎo)價形式施行后，其優(yōu)點(diǎn)表現(xiàn)很突出，對維護(hù)市場秩序、控制項(xiàng)目投資起到了一定的積極作用；同時，隨著建筑業(yè)的快速發(fā)展，其局限性也逐漸表現(xiàn)出來，這已經(jīng)引起國家在監(jiān)督管理和整個行業(yè)發(fā)展層面的高度重視。
記者：按住建部《工程造價改革工作方案》對定額的規(guī)定，現(xiàn)在是否就可以廢止定額制度？在你們律師辦案的司法實(shí)踐中，最高人民法院是如何看待政府指導(dǎo)價的？
朱樹英：雖然現(xiàn)在的定額有一定的局限性，但在一定時間內(nèi)并不能廢止定額制度。原因在于：既然建筑價體系存在著政府指導(dǎo)價的法律依據(jù)，除了定額之外并無其他的價格方式可以替代定額制度作為政府指導(dǎo)價。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱司法解釋）第16條規(guī)定:“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款�！边@是最高院對此類問題最直接的明確規(guī)定。
最高院的司法解釋關(guān)于因設(shè)計變更導(dǎo)致工程計價發(fā)生變化，當(dāng)事人不能協(xié)商一致，“可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款”的規(guī)定，也正是遵循了我國法律、法規(guī)和規(guī)章的有關(guān)條款，“可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)”的規(guī)定，也正是依據(jù)《價格法》第三條政府指導(dǎo)價對市場價的規(guī)范和指導(dǎo)以及《合同法》第62條“價款或者報酬不明確的，……依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行”的規(guī)定。司法解釋這一規(guī)定在司法實(shí)踐中已經(jīng)被多個地方高級人民法院的指導(dǎo)意見所采用，并在行業(yè)內(nèi)廣泛接受，成為商業(yè)洽談和合同擬制的重要依據(jù)。
記者：除了設(shè)計變更之外，在司法實(shí)踐中還有哪些情形需由政府指導(dǎo)價計價？
朱樹英：以定額為代表的工程行業(yè)的政府指導(dǎo)價雖然有相對固定和滯后的特點(diǎn)，但確實(shí)能較為均衡地反映相應(yīng)制定時段行業(yè)的平均生產(chǎn)水平。在其他計價方式因?yàn)楦鞣N客觀和主觀原因不能計價時，政府指導(dǎo)價即工程定額作為計價依據(jù)就會為法院所采納，為當(dāng)事人所接受，成為定紛止?fàn)幍挠辛ぞ�。具體情況主要包括：
1.市場價無法計價時適用政府指導(dǎo)價。如果原來簽訂的合同被解除，因涉及過錯責(zé)任的認(rèn)定和后續(xù)賠償，按原來約定的市場價計算已無法反映出實(shí)際完成的工程造價，按造價行政監(jiān)督管理部門發(fā)布的定額來確定已完工程價款的結(jié)算即成為相對合理的方法。
2.固定價無法計價時適用政府指導(dǎo)價。固定價計價模式是當(dāng)前整個行業(yè)采用較多的一種模式，但是價格雖然在合同中可以固定，實(shí)際情況卻不能固定，發(fā)生變更是很高概率的事件，當(dāng)雙方對這一部分約定不明時，政府指導(dǎo)價就可以作為這部分的計價依據(jù)。
3.合同無效時適用政府指導(dǎo)價。目前，整個行業(yè)的依法有序經(jīng)營情況已經(jīng)有了很大的提升，但轉(zhuǎn)包、掛靠、低價競標(biāo)等違法現(xiàn)象導(dǎo)致合同無效的情形還比較普遍，其中也包括了低于成本價中標(biāo)的情況。這種情況下同樣需要適用政府指導(dǎo)價來確定工程造價。
因此，在不能采用約定方式進(jìn)行計價的情況下，適用政府指導(dǎo)價來計算工程價款即成為唯一可參照并且切實(shí)可行的方式。
發(fā)揮企業(yè)積極性 積累成本分析大數(shù)據(jù)
記者：如前所述，定額的不完善以及難以通過發(fā)布新的定額來解決計價準(zhǔn)確性，其原因在于編制定額嚴(yán)重缺乏大數(shù)據(jù)。目前企業(yè)的項(xiàng)目成本和工料分析為何會嚴(yán)重缺乏大數(shù)據(jù)？
朱樹英：我國的建筑業(yè)企業(yè)，尤其是中小型企業(yè)，并不僅是嚴(yán)重缺乏大數(shù)據(jù)的問題，而是根本上缺乏大數(shù)據(jù)，也沒有工料分析的習(xí)慣。
新中國建國初期采用的是計劃經(jīng)濟(jì)模式，我國建筑業(yè)采用定額計價是從新中國建立之初就沿用至今的管理模式，數(shù)十年的應(yīng)用已經(jīng)導(dǎo)致我國建筑業(yè)企業(yè)對此形成了高度依賴。在很多建設(shè)工程承發(fā)包過程中，承包人的報價并非基于工料分析，而是采用定額計價后下浮一定百分比的計價方式。這種計價習(xí)慣及方式幾乎覆蓋了我國建筑業(yè)的絕大多數(shù)企業(yè)，其惡果也十分明顯。例如中國鐵建股份有限公司（下稱中鐵建）承建麥加輕軌項(xiàng)目最終巨額虧損41.53億元，其中一個重大原因就是中鐵建對該項(xiàng)目的報價并不是基于工料的詳細(xì)分析，而是以國內(nèi)廣州輕軌的成本為基礎(chǔ)，直接上浮一定百分比進(jìn)行報價，報價價格比其他公司價格低了將近10億美元。這是該項(xiàng)目最終失敗的重要原因之一。
可見，缺乏工料分析的習(xí)慣，缺乏大數(shù)據(jù)的支持，缺乏數(shù)據(jù)運(yùn)用的能力并不是小企業(yè)的個例，而是包括國內(nèi)頂級企業(yè)在內(nèi)的整個建筑行業(yè)的痼疾。近年來，隨著“一帶一路”的推進(jìn)，我國建筑業(yè)與國際不斷接軌，已經(jīng)開始了吸收國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，開始構(gòu)建工程數(shù)據(jù)庫的進(jìn)程，但這僅是部分大企業(yè)的試水，并不能支撐我國建筑業(yè)的全面需要。
因此，本次《工程造價改革工作方案》提出的“加強(qiáng)工程造價數(shù)據(jù)積累”“工程造價數(shù)據(jù)庫”“大數(shù)據(jù)”等推進(jìn)我國建筑業(yè)數(shù)據(jù)收集、數(shù)據(jù)運(yùn)用的改革方向，可以說指明了我國工程管理水平高速發(fā)展在大數(shù)據(jù)方面的計價依據(jù)和技術(shù)基礎(chǔ)。
記者：施工企業(yè)投標(biāo)時往往采取不平衡報價方式，工程項(xiàng)目成本也往往以盈補(bǔ)虧，盈在哪里？虧在何方？因何盈虧？
朱樹英：從工程分部分項(xiàng)報價而言，施工單位通常是通過裝飾、安裝工程等獲得利潤的主要部分,從而彌補(bǔ)基礎(chǔ)及主體部分的大量投入,以達(dá)到以盈補(bǔ)虧的平衡。國內(nèi)形成這種行業(yè)不平衡報價現(xiàn)象的一大重要原因就是工程報價并非采用工料數(shù)據(jù)進(jìn)行分析后得出，而是機(jī)械地采用定額造價進(jìn)行下浮比例計算后得出。
而定額造價本身存在滯后性的先天缺陷，我國定額造價是通過各地造價站、定額站等機(jī)構(gòu)匯總數(shù)據(jù)編制，這些定額編制機(jī)構(gòu)通常屬于事業(yè)單位，其收集數(shù)據(jù)的調(diào)研力度往往不足，存在滯后性。工程主體結(jié)構(gòu)及地基基礎(chǔ)的造價組成較為單一，主要以鋼筋、混凝土、砂石料等主材及相關(guān)人工、機(jī)械、設(shè)備為主，相關(guān)數(shù)據(jù)通常相對完備，但正因?yàn)槿绱�，相關(guān)的定額造價利潤率和風(fēng)險率通常過低，且當(dāng)市場發(fā)生波動時，定額編制機(jī)構(gòu)又很難及時調(diào)研市場變化，從而導(dǎo)致基礎(chǔ)及主體部分定額價格偏低。與此相對，裝修、安裝等其他工程，新材料、新工藝層出不窮，定額項(xiàng)目往往不全，因此通常需要通過市場詢價的方式補(bǔ)正，故其價格通常較為貼近市場價，具有比較合理的利潤率。承包人在報價時往往是按照定額價格計算后，整體下浮固定百分比，作為投標(biāo)報價。因此從結(jié)果來看，往往變成了基礎(chǔ)及主體部分利潤率低甚至虧錢，而只能通過裝修、安裝等其他工程以盈補(bǔ)虧的結(jié)果。
這樣的報價方式事實(shí)上給承包人造成了潛在風(fēng)險。工程主要盈利項(xiàng)目集中于施工后期，一旦工程因各種原因無法全部完工，或者履約過程中合同被解除，則承包人往往無法盈利甚至發(fā)生巨額虧損。我曾經(jīng)處理過的青海省某案件即是如此。發(fā)包人為了賺取更多利潤，在承包人完成地基及主體工程后惡意解除了合同，承包人面臨巨額虧損。雖然該案件承包人委托我代理后成功改判勝訴，挽回了相應(yīng)損失，且被列為當(dāng)年最高院公報案例。但該案件自爭議發(fā)生到二審判決，歷時共計三年有余，對承包人的影響不可謂不大，這值得反思。
因此，通過本次工程造價改革，通過大數(shù)據(jù)的運(yùn)用，以市場價取代定額價，精準(zhǔn)分析，準(zhǔn)確報價，有利于承包人避免上述風(fēng)險，也有利于建筑業(yè)的整體發(fā)展。
記者：目前建筑業(yè)企業(yè)的利潤來源和數(shù)據(jù)都不明晰，如何鼓勵企業(yè)自行積累，提供近三年同類項(xiàng)目的工程成本和利潤依據(jù)？
朱樹英：建筑業(yè)企業(yè)利潤來自項(xiàng)目施工，利潤指數(shù)需要有一定年份同類項(xiàng)目的平均利潤指數(shù)，這一定年份一般需要至少三年。因?yàn)椴皇欠e累一定年份同類項(xiàng)目的利潤指數(shù)，在司法實(shí)踐中難以作為證據(jù)讓法官采信，而企業(yè)數(shù)據(jù)多到一定程度，就可以上升為行業(yè)指數(shù)。對此，我認(rèn)為可以從商業(yè)利益、行政手段及技術(shù)創(chuàng)新三個方面來同步推進(jìn)。
從商業(yè)利益角度，可以推進(jìn)數(shù)據(jù)互換�？梢砸笃髽I(yè)如果需要使用相關(guān)數(shù)據(jù)庫的數(shù)據(jù)，必須提供自身的工程造價數(shù)據(jù)，完成數(shù)據(jù)交換。這樣既可以推進(jìn)數(shù)據(jù)的有效收集，也可以推進(jìn)數(shù)據(jù)的有效利用，體現(xiàn)了等價有償、公平誠信的原則。
從行政手段角度，可以推進(jìn)數(shù)據(jù)備案制度。主管部門可以要求企業(yè)在進(jìn)行竣工驗(yàn)收備案、增值稅繳納等情形時，必須提供相應(yīng)數(shù)據(jù)，以完善相關(guān)數(shù)據(jù)庫。當(dāng)然，還需要考慮另外一個問題，企業(yè)的成本和利潤一定程度上涉及企業(yè)的商業(yè)秘密，在采用行政手段推進(jìn)數(shù)據(jù)收集時，如何平衡社會利益與商業(yè)秘密之間的沖突，需要在未來的改革中不斷試水，不斷平衡、完善。
從技術(shù)創(chuàng)新角度，可以推進(jìn)統(tǒng)一的BIM數(shù)據(jù)平臺。目前，BIM技術(shù)也是國家政策推進(jìn)的核心方向，而BIM技術(shù)的一大核心就是數(shù)據(jù)流，通過BIM技術(shù)，可以將設(shè)計、施工、運(yùn)營、造價等相關(guān)數(shù)據(jù)與三維建模結(jié)合起來，實(shí)現(xiàn)各階段的數(shù)據(jù)共享。而這種數(shù)據(jù)共享不僅可以在相應(yīng)的項(xiàng)目建設(shè)全過程中使用，亦可以進(jìn)行適當(dāng)提取，成為整個社會共享的數(shù)據(jù)庫。因此可以推進(jìn)建筑業(yè)統(tǒng)一的BIM數(shù)據(jù)平臺，通過平臺的使用和數(shù)據(jù)共享，實(shí)現(xiàn)相關(guān)成本、利潤數(shù)據(jù)的收集活動。
記者：從另一個維度來看，依據(jù)企業(yè)利潤標(biāo)準(zhǔn)能否作為可得利益依據(jù)？法院能否支持企業(yè)利潤標(biāo)準(zhǔn)？中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會在這其中可以發(fā)揮什么樣的積極作用？
朱樹英：企業(yè)利潤標(biāo)準(zhǔn)依法可以作為可得利益依據(jù)。根據(jù)《民法典》第584條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失”的規(guī)定，可得利益損失指守約方自身實(shí)際蒙受的比較正常履行合同可能實(shí)現(xiàn)的利益。守約方為企業(yè)的，其利潤標(biāo)準(zhǔn)自然屬于可得利益損失。因此，僅從理論而言，企業(yè)利潤標(biāo)準(zhǔn)可以作為可得利益依據(jù)并不存在爭議，但司法實(shí)踐中法院對守約方提供的企業(yè)利潤標(biāo)準(zhǔn)又常常不予支持。其原因是，守約方提供的企業(yè)利潤標(biāo)準(zhǔn)往往是其自身編制的文件，其無法證明所提供的企業(yè)利潤標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)確性與合理性，即守約方無法提供企業(yè)利潤標(biāo)準(zhǔn)的合理計算依據(jù)，也難以經(jīng)受司法鑒定或評估的考驗(yàn)，無法證明該標(biāo)準(zhǔn)是一個切實(shí)、可行、合理的標(biāo)準(zhǔn)，因此司法實(shí)踐難以明確真實(shí)的利益損失的范圍，故不予支持，最終導(dǎo)致守約方承受不該承受的損失或者明明已發(fā)生損失而難以用證據(jù)證明損失的存在。
完善企業(yè)的造價數(shù)據(jù)庫則有利于解決上述問題。首先，企業(yè)可以舉證自身數(shù)年乃至數(shù)十年所上傳的利潤數(shù)據(jù)，證明自身長期穩(wěn)定的利潤依據(jù)，這種證據(jù)比目前企業(yè)自行編制的企業(yè)利潤標(biāo)準(zhǔn)具有更高的證明力，如果這種標(biāo)準(zhǔn)還能與增值稅等納稅數(shù)據(jù)相印證，則相關(guān)證據(jù)的證明力顯然更強(qiáng)；其次，企業(yè)也可援引數(shù)據(jù)庫內(nèi)行業(yè)平均利潤率作為自身可得利益損失的參照，這種參照，亦具有較強(qiáng)的證明力；且隨著工程造價數(shù)據(jù)庫的完善，其準(zhǔn)確性和公信力亦會隨之上升�？梢灶A(yù)見，在不久的將來，工程造價數(shù)據(jù)庫將會成為企業(yè)預(yù)期利益損失的依據(jù)。而實(shí)踐中準(zhǔn)確的計算依據(jù)，很有可能提升為法定計算依據(jù)。因此，企業(yè)現(xiàn)在盡竭所能完善造價數(shù)據(jù)庫，亦是在維護(hù)自身未來的合法權(quán)益。
在這個問題上，中國建設(shè)工程造價管理協(xié)會（簡稱中價協(xié)）可以發(fā)揮獨(dú)有的、專業(yè)的指導(dǎo)作用。我認(rèn)為主要有以下方面：
1.中價協(xié)能夠通過廣大會員支持、指導(dǎo)企業(yè)在履約過程中積累并形成自己的數(shù)據(jù)，并逐漸形成企業(yè)自己的成本標(biāo)準(zhǔn)和利潤指數(shù)。
2.中價協(xié)在分析、總結(jié)各企業(yè)數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上逐漸形成各類工程工料、成本分析和利潤指數(shù)，并在此基礎(chǔ)上形成可供推廣的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。
3.中價協(xié)能夠在充分發(fā)揮市場在建設(shè)領(lǐng)域資源配置中的積極作用，為完善政府指導(dǎo)價提供行業(yè)在一定時期內(nèi)相對標(biāo)準(zhǔn)的大數(shù)據(jù)。
鼓勵競爭合理性 主張贏利市場價
記者：是不是可以說，如果建筑業(yè)企業(yè)能夠依證據(jù)、依法主張項(xiàng)目的合理利潤，那么目前我國建設(shè)工程招投標(biāo)中的最低價中標(biāo)就能成為合理低價中標(biāo)？您認(rèn)為產(chǎn)生最低價競標(biāo)的原因是什么？
朱樹英：投標(biāo)人方面，因投標(biāo)人系需要贏利的施工企業(yè)，作為商事主體，建筑業(yè)企業(yè)的根本目的同樣是盡可能地獲取更多的利潤。為了將利潤最大化，投標(biāo)人需不斷擴(kuò)大自身的市場占有率與盡可能地降低成本。由此便產(chǎn)生了低價競標(biāo)，以期更迅速地占有市場，進(jìn)而更快速、更多地獲取利潤。故投標(biāo)人為了中標(biāo)獲取工程，往往會采用低價策略，甚至?xí)缘陀诔杀緝r去報價。更有甚者，通過串標(biāo)、圍標(biāo)等違法手段擾亂招投標(biāo)制度，最終導(dǎo)致低價中標(biāo)。
招標(biāo)人方面，其追求的目標(biāo)也是自身利益的最大化，包括盡可能地減少成本、增加效用等。招標(biāo)人為了降低工程造價，在招標(biāo)階段即對中標(biāo)價格的金額作出限制，過低的最高價限制以及過低的最低價限制，從源頭上使得施工單位無法正常報價。在前述情形下，結(jié)合我國“低價中標(biāo)”的評標(biāo)準(zhǔn)則，低價競標(biāo)的情況便越來越嚴(yán)重。
如果讓承包人的項(xiàng)目施工的利潤指數(shù)公開浮出水面，讓發(fā)包人也事先明知承包人可能的贏利數(shù)據(jù)，那么目前我國建設(shè)工程招投標(biāo)中的最低價中標(biāo)就能成為合理低價中標(biāo)，因?yàn)橥ǔＧ闆r下發(fā)包人并非不讓承包人贏利，他們知道承包人無利可圖就會偷工減料，影響工程的質(zhì)量和安全；同時也能有效遏制承包人的“低中標(biāo)、勤簽證、高結(jié)算”九字方針的投標(biāo)和履約策略。
記者：那么，如何區(qū)分合理低價競標(biāo)和惡意低價競爭的界限，您認(rèn)為住建部的造價改革方案是否有利于遏制最低價中標(biāo)？
朱樹英：合理低價競標(biāo)是被允許的，有助于建筑市場的良性發(fā)展。對發(fā)包人而言，通過合理低價評標(biāo)辦法，找到性價比最高的承包人，有助于提高自身的投資效益。對承包人而言，合理低價策略也有助于承包人為追求市場生存而倒逼自身提高技術(shù)能力、提高管理效率、優(yōu)化實(shí)施成本。在保證管理水平和施工水平的前提下，投標(biāo)人以合理低價投標(biāo)是一種正常的競標(biāo)策略和手段，但低價低到一定程度很容易變?yōu)榈陀诔杀緝r，從而發(fā)生惡意競爭行為導(dǎo)致出現(xiàn)各種人為的履約風(fēng)險。
惡意低價競標(biāo)是被法律法規(guī)所禁止的，惡意低價競標(biāo)主要指的是以低于成本價競標(biāo)。法律、法規(guī)明確禁止投標(biāo)人以低于成本價投標(biāo)競標(biāo)。《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第33條規(guī)定：“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)”。《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第10條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程發(fā)包單位，不得迫使承包方以低于成本的價格競標(biāo)”�！督ㄖこ淌┕ぐl(fā)包與承包計價管理辦法》第10條規(guī)定：“投標(biāo)報價不得低于工程成本，不得高于最高投標(biāo)限價。投標(biāo)報價應(yīng)當(dāng)依據(jù)工程量清單、工程計價有關(guān)規(guī)定、企業(yè)定額和市場價格信息等編制。”我認(rèn)為住建部推行工程造價改革方案體現(xiàn)了這些法律規(guī)定，有利于遏制實(shí)踐中的最低價中標(biāo)。
記者：“低于成本價”中的“成本”，是指企業(yè)的個別成本，還是市場平均成本？
朱樹英：有觀點(diǎn)認(rèn)為“低于成本價”的“成本”是指市場平均成本。該觀點(diǎn)主要依據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第11條“對是否低于工程成本報價的異議，評標(biāo)委員會可以參照國務(wù)院住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門發(fā)布的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行評審”的規(guī)定。其中，“住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門發(fā)布的有關(guān)規(guī)定”指的是主管部門所在地的定額標(biāo)準(zhǔn)，這種定額標(biāo)準(zhǔn)是主管部門依據(jù)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)工程行業(yè)的平均生產(chǎn)率和平均成本確定的。該觀點(diǎn)之所以如此認(rèn)為，原因在于企業(yè)的個別成本價無法準(zhǔn)確定量和衡量，因此要以市場平均成本來進(jìn)行認(rèn)定，這種觀點(diǎn)的合理之處，在于目前沒有準(zhǔn)確的大數(shù)據(jù)支撐企業(yè)利潤指數(shù)。
但是定額標(biāo)準(zhǔn)反映的是過去的生產(chǎn)水平，無法準(zhǔn)確地反映當(dāng)下的生產(chǎn)成本�！豆こ淘靸r改革工作方案》也規(guī)定“取消最高投標(biāo)限價按定額計價的規(guī)定，逐步停止發(fā)布預(yù)算定額”。如果按照市場平均成本來衡量是否“低于成本價”，將導(dǎo)致一個企業(yè)雖然是以低于市場平均成本完成了一項(xiàng)工程，是效率高、競爭力強(qiáng)的表現(xiàn)，結(jié)果反而被認(rèn)定為“低價競標(biāo)”，這樣會阻礙市場的發(fā)展。
在最高人民法院（2015）民提字第142號案件中，最高院認(rèn)為，每個投標(biāo)人的管理水平、技術(shù)能力與條件不同，即使完成同樣的招標(biāo)項(xiàng)目，其個別成本與市場平均成本之間是存在差異的，這是市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的正常現(xiàn)象。實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)正是為了通過投標(biāo)人之間的競爭，特別是在投標(biāo)報價的競爭中擇優(yōu)選擇中標(biāo)者。因此，只要投標(biāo)人的報價不低于自身的個別成本，即使是低于市場平均成本也是可以的。
因此，所謂“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)”，應(yīng)該指投標(biāo)人投標(biāo)報價不得低于其為完成投標(biāo)項(xiàng)目所需支出的企業(yè)個別成本。
記者：不合理低價競標(biāo)的投標(biāo)文件編制通常主要有哪些不合理之處？從法律角度應(yīng)如何分析判斷？
朱樹英：本人認(rèn)為依法判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有三條，具體如下：
第一條，是人工費(fèi)、材料費(fèi)（尤其是主材如鋼筋、商品砼、商品砂漿、砌塊、模板報價）、機(jī)械單價畸低，遠(yuǎn)低于正常的市場價，且投標(biāo)人無法進(jìn)行合理解釋的。在一個普通的土建項(xiàng)目中，人工費(fèi)一般占到工程造價的20%~30%左右，材料費(fèi)一般占到工程造價的50%左右，而鋼筋、商品砼、商品砂漿、砌塊、模板等主材費(fèi)一般占到材料費(fèi)的80%以上，同時機(jī)械費(fèi)一般占到工程造價的5%~10%左右，所以投標(biāo)人要降低投標(biāo)報價，勢必在不合理降低人工費(fèi)、材料費(fèi)（尤其是主材費(fèi)）、機(jī)械費(fèi)單價上做文章，為了中標(biāo)寧可編制根本不合理的虛假成本。
第二條，是在某些總價措施費(fèi)中，投標(biāo)人的報價畸低或報價為零，遠(yuǎn)低于正常的施工價格，且投標(biāo)人無法合理解釋的。因?yàn)榭們r措施費(fèi)是包干使用，無需提交總價措施費(fèi)中的人、材、機(jī)的價格組成，故投標(biāo)人要降低投標(biāo)報價，不合理的降低總價措施費(fèi)報價是其通常的做法。
第三條，投標(biāo)人的管理費(fèi)率與利潤率的報價畸低。正常的土建項(xiàng)目報價中，管理費(fèi)率與利潤率一般均應(yīng)在工程總造價的3%~5%以上，但不合理的低價投標(biāo)中管理費(fèi)與利潤率往往均不足2%，甚至在1%以下或者報價為零，遠(yuǎn)低于正常的市場價格水平。
記者：如何看實(shí)踐中的不合理低價競標(biāo)與沒有浮出水面的合理利潤有關(guān)，或者說不合理低價競標(biāo)其實(shí)只是一種投標(biāo)策略。結(jié)合你們的司法實(shí)踐，如何看不合理低價競標(biāo)導(dǎo)致的法律后果？
朱樹英：首先，不合理競標(biāo)會嚴(yán)重惡化承包人的財務(wù)狀況。隨著建筑市場競爭的白熱化，承包人對擴(kuò)大市場占有份額、多拿項(xiàng)目有一種天然的競爭沖動，故不惜犧牲利益，報出遠(yuǎn)低于市場平均價的價格，以期在施工過程中通過各種操作，如變更、索賠，進(jìn)而扭虧為贏。但理想很豐滿，現(xiàn)實(shí)很骨感。承包人的上述策略往往由于合同約定、項(xiàng)目特點(diǎn)、承包人的管理水平等因素不能奏效，承包人很可能“偷雞不著蝕把米”，甚至造成重大虧損，進(jìn)而嚴(yán)重惡化承包人的財務(wù)狀況，有些承包人甚至因此破產(chǎn)倒閉。
其次，不合理低價競標(biāo)沖擊了建筑行業(yè)的經(jīng)濟(jì)秩序。招標(biāo)投標(biāo)活動的核心在于競爭，發(fā)包人通過這一過程選擇出最優(yōu)的施工企業(yè)。但如果不合理低價競爭成為市場主流，建筑招投標(biāo)市場勢必進(jìn)入“囚徒困境”之中，即每個個體的選擇是理性的，但群體的選擇卻是非理性的，最終導(dǎo)致整個建筑市場偏離正常軌道進(jìn)入惡性競爭狀態(tài)，使得建筑行業(yè)的行業(yè)利潤率大大降低。同時，因不合理低價無法使發(fā)包人與承包人在項(xiàng)目建設(shè)中達(dá)到共贏狀態(tài)，雙方的矛盾往往會激化，以致相互為敵，糾紛與沖突劇增，不利于社會的穩(wěn)定和諧。故不合理低價競標(biāo)犧牲的不僅僅是某個企業(yè)的利益，還包括整個建筑行業(yè)乃至于全社會的利益。
再次，不合理低價競標(biāo)無法保障工程質(zhì)量。承包人不合理低價承攬項(xiàng)目，往往選擇通過非法轉(zhuǎn)包或者層層分包的方式，把工程交給不具備任何資質(zhì)的施工隊(duì)施工。這些施工隊(duì)管理水平落后，管理方式混亂，隨意改變施工工序，不重視質(zhì)量的事前、事中、事后監(jiān)督，為質(zhì)量問題埋下隱患。即使這類企業(yè)沒有非法轉(zhuǎn)包或違法分包給無資質(zhì)的施工隊(duì)，也會通過偷工減料，如不按照合同、設(shè)計文件、規(guī)范要求采購原材料、半成品或者成品；不按照施工工藝標(biāo)準(zhǔn)操作，比如鋼筋綁扎過稀、支模板不加掃地桿、立橫桿間距過大等等方式來降低施工成本，以犧牲質(zhì)量彌補(bǔ)虧損。
最后，不合理低價競標(biāo)也無法保障工程安全。不合理低價承攬項(xiàng)目的承包人為降低成本，很有可能會采購不能保證現(xiàn)場工人安全的安全防護(hù)措施。2019年，某工人在某視頻平臺上傳一段關(guān)于安全帽質(zhì)量的短視頻。視頻中，他把紅黃兩頂不同顏色的安全帽猛烈撞擊。撞擊后的黃色安全帽已完全損壞，紅色安全帽仍完好無損。他介紹道，現(xiàn)場工人佩戴黃色安全帽，項(xiàng)目管理人員佩戴紅色安全帽，這部短視頻曾引發(fā)了一陣激烈的討論。這種安全帽根本無法保證現(xiàn)場施工人員的安全。又比如，涉及“四口五臨邊”的防護(hù)，施工企業(yè)應(yīng)使用專門的防護(hù)柵欄、鋼管以及安全網(wǎng)。但很多情況下，企業(yè)出于節(jié)省成本的需要，僅采用很簡單的廢舊木方作為“四口”的防護(hù)措施，使用的安全網(wǎng)也存在大量的空洞，這些情況均有很大的安全隱患。
可見，不合理低價競標(biāo)勢必會對承包人的財務(wù)狀況及整個建筑行業(yè)的經(jīng)濟(jì)秩序、建筑質(zhì)量、建筑安全均帶來不利影響，這種行為必須予以糾正。
記者：《工程造價改革工作方案》的“總體思路”已明確指出“推行清單計量、市場詢價、自主報價、競爭定價的計價方式”。在這種情況下，市場操作該如何限制沒有利潤的低價中標(biāo)？
朱樹英：我認(rèn)為應(yīng)該在以下六個方面進(jìn)行不懈努力。
1.加快制度建設(shè)與依法監(jiān)管。
推行清單計量、市場詢價、自主報價、競爭定價的計價方式是良性的競爭發(fā)展方式，而沒有利潤的低價中標(biāo)是一種惡意競爭行為。要限制此類現(xiàn)象，首先需要加快制度建設(shè)與依法監(jiān)管，建立完善的與國際招投標(biāo)準(zhǔn)則接軌的國內(nèi)法律法規(guī)，以及與之相配套的監(jiān)管制度，形成市場適應(yīng)法律、法律規(guī)范市場的良性發(fā)展的格局。
2.建立健全各地的市場成本價體系。
低價競標(biāo)常見的表現(xiàn)形式之一是低于成本價競標(biāo)，競標(biāo)者為了占領(lǐng)某地的建筑市場，往往不惜以低于成本價進(jìn)行競標(biāo)。作為要實(shí)現(xiàn)營利的承包人，往往就會采用削減成本的方式以減少虧損，這樣就很難保證工程質(zhì)量與施工的安全。而各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不平衡，人工、建材等施工素材的價格也往往會有明顯差距，因此，有必要建立各地的建筑市場成本價體系，并以此作為依據(jù)來衡量某一具體工程項(xiàng)目的競標(biāo)價是否低于市場成本價。
3.合理編制招標(biāo)文件，對投標(biāo)人的報價進(jìn)行合理的限制。
為防止不合理低價競標(biāo)，招標(biāo)人有必要根據(jù)市場價格水平，在招標(biāo)文件中對投標(biāo)人的人工、材料（尤其是主材）、機(jī)械的單價，以及總價措施費(fèi)、管理費(fèi)率、利潤率進(jìn)行合理的限制，防止投標(biāo)人為達(dá)到不合理低價中標(biāo)的目的而報價畸低。
4.賦予招標(biāo)人對異常低價投標(biāo)的質(zhì)疑舉報權(quán)，建立投標(biāo)人誠信檔案。
招投標(biāo)過程中，招標(biāo)人對投標(biāo)人報價存有異議的，即可以對此提出質(zhì)疑，并要求投標(biāo)人給出合理解釋。如果審查發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人不能合理解釋低價原因，招標(biāo)人有權(quán)予以廢標(biāo)。
此外，還可以建立投標(biāo)企業(yè)誠信檔案，進(jìn)一步凈化招投標(biāo)市場秩序，將招投標(biāo)活動及合同履行中存在違法、失信行為的企業(yè)，列入企業(yè)不良行為名錄。
5.要求投標(biāo)人交納低價風(fēng)險擔(dān)保金或保函。
對于市場競爭激烈，容易出現(xiàn)惡意低價競標(biāo)的項(xiàng)目，可增加交納低價風(fēng)險擔(dān)保金或保函的要求，其金額一般為有效投標(biāo)報價平均值與中標(biāo)價之差。將交納低價風(fēng)險擔(dān)保金或保函作為中標(biāo)通知書發(fā)放的前提條件之一，以增加投標(biāo)人隨意低價搶標(biāo)的成本，也為合同履行提供必要的保障。
6.修改法律法規(guī)，對招標(biāo)人明知投標(biāo)人低于成本價卻依然與之簽訂合同的行為進(jìn)行處罰。
如果招標(biāo)人知道或應(yīng)當(dāng)知道投標(biāo)報價低于成本價的，未予以否決，依然與之簽訂合同的，因招標(biāo)人也存在主觀上的惡意，故對招標(biāo)人也應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的處罰，以減少低價中標(biāo)的現(xiàn)象。為此，應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的法律法規(guī)修改調(diào)整工作。
