01
工程造價(jià)司法鑒定
工程造價(jià)司法鑒定是指工程造價(jià)司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人，依據(jù)其專門知識(shí)，對(duì)建筑工程訴訟案件中所涉及的造價(jià)糾紛進(jìn)行分析、研究、鑒別并做出結(jié)論的活動(dòng)。
在建設(shè)工程施工合同糾紛當(dāng)中，業(yè)主與施工企業(yè)往往對(duì)于工程造價(jià)產(chǎn)生爭(zhēng)議，通常的解決辦法之一是由法院委托有資質(zhì)的工程造價(jià)事務(wù)所對(duì)工程總價(jià)進(jìn)行司法鑒定，并最終以鑒定結(jié)論作為確定工程價(jià)款的最終依據(jù)之一。
然而，因司法鑒定涉及專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)專業(yè)問(wèn)題的鑒定，往往會(huì)增加訴訟時(shí)間和訴訟成本。因此，在申請(qǐng)司法鑒定之前應(yīng)綜合考慮以下事項(xiàng)：
1、固定價(jià)的部分不予鑒定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持�！币虼�，如果施工過(guò)程中不存在設(shè)計(jì)變更，是不能對(duì)工程總價(jià)申請(qǐng)司法鑒定。
2、在固定價(jià)合同當(dāng)中，如果存在設(shè)計(jì)變更或增加工程量，且雙方對(duì)于該部分的工程價(jià)款如何計(jì)算沒(méi)有約定的，則可以申請(qǐng)司法鑒定。
3、在申請(qǐng)司法鑒定之前，一定要考慮清楚自己對(duì)工程價(jià)款或工程量的主張是否能夠得到審價(jià)機(jī)構(gòu)的認(rèn)可和支持。
不能抱著試試的態(tài)度去申請(qǐng)審價(jià)，否則最后很可能審了一年卻沒(méi)有得到好處，反而浪費(fèi)了訴訟時(shí)間并承擔(dān)了巨額的鑒定費(fèi)。
4、在雙方差距不是很大的情況下，盡量協(xié)商，能不申請(qǐng)就不申請(qǐng)。
例如業(yè)主與施工企業(yè)對(duì)于工程總價(jià)的差距只有30多萬(wàn)，而鑒定費(fèi)要10萬(wàn)，因此最終原被告雙方在法院的主持下調(diào)解，這樣為雙方節(jié)省了訴訟時(shí)間及成本，對(duì)雙方都有好處。
5、打官司就是打證據(jù)，司法審價(jià)也是如此，雙方都必須提供相應(yīng)的證據(jù)，否則審價(jià)機(jī)構(gòu)也不能支持你的審價(jià)申請(qǐng)。
例如，因?yàn)樵O(shè)計(jì)變更導(dǎo)致增加的隱蔽工程量，圖紙上沒(méi)辦法看出來(lái)，那就必須取得甲方或監(jiān)理的簽證，否則審價(jià)機(jī)構(gòu)是不可能給你計(jì)算這部分增加工程款的。
02
司法鑒定的法律依據(jù)有哪些
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十六條規(guī)定:當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。
因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。
該規(guī)定表明：雙方當(dāng)事人對(duì)計(jì)價(jià)方法或計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定審價(jià);如沒(méi)有約定，雙方又協(xié)商不成的，則按照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)審價(jià)。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一條規(guī)定:當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。
該規(guī)定表明，經(jīng)過(guò)招標(biāo)投標(biāo)，如果雙方當(dāng)事人違背招標(biāo)、投標(biāo)文件的規(guī)定，簽訂背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他合同，工程造價(jià)司法鑒定應(yīng)以備案的按招標(biāo)、投標(biāo)文件簽訂的合同作為審價(jià)的依據(jù)。
03
法鑒定的材料有什么要求
(1)訴訟狀與答辯狀等卷宗;
(2)工程施工合同、補(bǔ)充合同;
(3)招標(biāo)發(fā)包工程的招標(biāo)文件、投標(biāo)文件及中標(biāo)通知書(shū);
(4)承包人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、施工資質(zhì)等級(jí)證書(shū);
(5)施工圖紙、圖紙會(huì)審記錄、設(shè)計(jì)變更、技術(shù)核定單、現(xiàn)場(chǎng)鑒證;
(6)視工程情況所必須提供的其他材料。
司法機(jī)關(guān)委托鑒定的送鑒材料應(yīng)經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證認(rèn)可，復(fù)印件由委托人注明與原件核實(shí)無(wú)異。其它委托鑒定的送鑒材料，委托人應(yīng)對(duì)材料的真實(shí)性承擔(dān)法律責(zé)任。
送鑒材料不具備鑒定條件或與鑒定要求不符合，或者委托鑒定的內(nèi)容屬國(guó)家法律法規(guī)限制的，可以不予受理。
04
工程欠款糾紛的解決策略
1、明確約定工程款的支付期限和逾期利息工程款包括預(yù)付款、進(jìn)度款、結(jié)算款和保修金。
如果使用《建設(shè)工程施工合同》 示范文本的，其第二節(jié)通用條款部分明確約定了各類工程款的付款數(shù)額、支付期限、催告期限和計(jì)息始期;如未使用的，應(yīng)當(dāng)參照約定之。
以拖欠1000萬(wàn)工程款以日萬(wàn)分之三計(jì)息，年息可達(dá)百萬(wàn)，的確是一筆不小的款項(xiàng)，可以有力彌補(bǔ)承包商損失。
對(duì)利息支付標(biāo)準(zhǔn)和付息時(shí)間無(wú)約定或約定不明的，適用《施工合同司法解釋》第17和18條。另外，滯納金與利息的性質(zhì)不同，可以另行約定欠款滯納金。
2、及時(shí)主張權(quán)利
施工管理，素有“低中標(biāo)，勤簽證，高索賠”之說(shuō)。索賠是合同履行中，當(dāng)發(fā)包人未履行合同義務(wù)或者發(fā)生錯(cuò)誤造成損失時(shí)，承包人要求對(duì)方賠償?shù)恼?qǐng)求。索賠成功后，工程款可以追加，故索賠事件發(fā)生后，承包人應(yīng)當(dāng)及時(shí)向工程師發(fā)出索賠通知�？⒐を�(yàn)收后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向發(fā)包人送交完整結(jié)算資料，請(qǐng)求結(jié)算。欠款形成后，要在訴訟時(shí)效內(nèi)主張權(quán)利，以防喪失勝訴權(quán)。
3、解除合同
《施工合同司法解釋》第9條規(guī)定：發(fā)包人具有三種情形之一致使無(wú)法施工的，承包人經(jīng)催告后可以解除合同：未按約定支付工程價(jià)款的;提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的;不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。
當(dāng)發(fā)包人屢屢失信時(shí)，雙方已不具備合作基礎(chǔ)，承包人應(yīng)當(dāng)果斷解除合同。承包人解除合同源于發(fā)包人嚴(yán)重違約行為，故可依據(jù)《合同法》97、107、113條和《施工合同司法解釋》第10條，要求發(fā)包人支付工程款、違約金，賠償損失(包括直接損失和可得利益)。
4、理性運(yùn)用《合同法》286條
根據(jù)《合同法》286條，發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人經(jīng)催告后，可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣，建設(shè)工程價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。
這是法律賦予承包人的又一利劍，其效力還優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)及其他債權(quán)人的債權(quán)，可有力保護(hù)承包人。
但其局限性亦令人望而卻步：關(guān)系到國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的工程項(xiàng)目，如國(guó)家機(jī)關(guān)辦公樓、圖書(shū)館、博物館、機(jī)場(chǎng)碼頭等公用建筑無(wú)疑屬于“不宜折價(jià)、拍賣”的工程項(xiàng)目，而政府工程是最大拖欠者;消費(fèi)者交付購(gòu)買商品房的全部或大部分款項(xiàng)后，工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)不得對(duì)抗買受人，但是消費(fèi)者大都采取按揭方式付款購(gòu)房，當(dāng)工程竣工后能夠行使優(yōu)先受償權(quán)之時(shí)，房款已全 部付清;行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算，但是發(fā)包人拖延決算或決算時(shí)限過(guò)長(zhǎng)將超出行使權(quán)利的期限。
5、運(yùn)用政府、輿論和民工力量
有政府介入和領(lǐng)導(dǎo)關(guān)注，解決工程欠款已經(jīng)屢見(jiàn)不鮮，這是及時(shí)、有效且簡(jiǎn)便的清欠方法，承包人應(yīng)當(dāng)設(shè)法利用;另外承包人應(yīng)當(dāng)及時(shí)將失信發(fā)包人通告當(dāng)?shù)卣烧幜P和曝光。
輿論在當(dāng)今社會(huì)已經(jīng)成為無(wú)冕之王，將拖欠事實(shí)見(jiàn)于報(bào)端、亮于熒屏，可以引起廣泛關(guān)注，可有力推動(dòng)清欠工作。
在穩(wěn)定壓倒一切的當(dāng)代中國(guó)，民工集體靜坐、上訪、示威不失為方便快捷之策，但是必須防止事態(tài)惡化。
6、利用多種途徑收回欠款
建設(shè)工程周期長(zhǎng)投資大，提起訴訟耗事耗力且結(jié)果難卜，故協(xié)商調(diào)解是解決糾紛之上策，不僅能夠及時(shí)收回欠款，還能為再次合作奠定基礎(chǔ)。
承包人可以不主張 對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任為代價(jià)換取及時(shí)清償欠款;可接受發(fā)包人的經(jīng)營(yíng)產(chǎn)品、生產(chǎn)投資、庫(kù)存材料、有價(jià)證券、到期債權(quán)等實(shí)現(xiàn)債權(quán);還可以通過(guò)債務(wù)重組、債務(wù)轉(zhuǎn)讓、債權(quán)貼現(xiàn)等方式收回欠款。
7、聘請(qǐng)法律顧問(wèn)
工程款往往與合同漏洞、質(zhì)量糾紛、簽證索賠、違約責(zé)任密切相關(guān)，聘請(qǐng)專業(yè)律師不失為高明之舉。
專業(yè)律師可以審查合同條款、評(píng)估合同風(fēng)險(xiǎn);可以為企業(yè)決策出謀劃策、為員工法治培訓(xùn);可以動(dòng)態(tài)監(jiān)控合同履行，及時(shí)解決糾紛;可以指導(dǎo)承包人行使優(yōu)先受償權(quán)，行使合同解除權(quán);可以及時(shí)收集證據(jù)，為調(diào)解訴訟奠定基礎(chǔ)。
