引言
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建工司法解釋（一）》）第十三條規(guī)定了發(fā)包人對建設工程質量缺陷承擔過錯責任的三種情形，其中第三種情形為“（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程”。同時，十三條第二款規(guī)定：“承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任”。那么，在發(fā)包人指定分包情況下，如何認定發(fā)包人的過錯？又如何認定承包人是否存在過錯？發(fā)包人、承包人以及指定分包人分別需對指定分包工程的質量缺陷承擔何種責任？如何承擔？如何分配？《建工司法建設（一）》并未給出相應解答。本文結合相關案例，試圖就此進行探討。
一、指定分包的特征及認定
發(fā)包人指定分包，即建工領域俗稱的“甲指分包”，是指發(fā)包人將建設工程發(fā)包給承包人后，承包人根據(jù)發(fā)包人的指令，將承包工程范圍內的部分專業(yè)工程分包給發(fā)包人指定的分包人，指定分包合同由承包人與指定分包人簽訂，或由發(fā)包人、承包人和指定分包人共同簽訂三方合同。指定分包在國際工程中普遍存在。《FIDIC施工合同條件》（2017版紅皮書）第5條對“指定的分包商”亦有較為明確的約定。在《FIDIC施工合同條件》下，工程師有權指定分包商，承包商也有權提出反對。
在我國，指定分包容易出現(xiàn)在暫估價專業(yè)工程項目中。正因為部分專業(yè)工程由于施工難度大、工藝及設備要求高、一般總承包單位可能難以施工等等原因，在發(fā)包人與承包人簽訂總包合同時，被列入總包合同暫估價工程中。而發(fā)包人出于各種原因的考慮，也往往傾向于選擇自己信任的，或者合作過的專業(yè)工程施工單位來進行這部分專業(yè)工程的施工，這也是為什么我國建筑市場依然普遍存在指定分包的一個原因。
結合司法實踐，我國指定分包通常具有以下幾點特征：（1）發(fā)包人直接確認分包人，而非總承包單位確認；（2）指定分包的工程屬于總包工程范圍內；（3）分包人與承包人建立分包合同關系；（4）指定分包工程納入總承包單位管理范圍。
對于指定分包的認定，我國司法審判中并未有統(tǒng)一的標準，結合相關案例，可主要歸納以下幾點：（1）總承包合同明確約定部分工程由發(fā)包人指定分包[1]。（2）簽訂總包合同后，發(fā)包方將總包范圍內某部分工程單獨委托第三方施工單位施工，并就該單獨委托的部分工程，由發(fā)包人和第三方施工單位直接履行相關合同義務，應當認定為指定分包[2]。（3）發(fā)包方、總包方與分包方簽訂了三方合同，明確約定工程款由發(fā)包人直接支付分包方[3]，或者由發(fā)包人先支付至總包方，總包方扣除相應管理費或稅金（如有）后相應支付至分包方[4]，應認定為指定分包。
二、指定分包情況下，發(fā)包人、承包人以及指定分包人的建設工程質量缺陷責任
1．發(fā)包人的過錯責任認定
依據(jù)《建工司法解釋（一）》第十三條，發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任。那么，在工程出現(xiàn)質量缺陷時，如何認定發(fā)包人是否存在過錯？
筆者認為，發(fā)包人指定分包的行為本身即具有過錯。首先，我國法律不禁止工程分包，將專業(yè)性工程分包給更擅長的分包單位，這不僅有利于發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢、提高工程效率，也有益于建筑物的工程質量安全。根據(jù)《民法典》第七百九十一條及《建筑法》第二十九條的規(guī)定，除主體結構的施工外，建筑工程允許分包，但必須分包給具備相應資質的單位。其次，發(fā)包人對于分包人的選擇具有決定權�！睹穹ǖ洹返谄甙倬攀粭l的立法解讀中對于“分包應經發(fā)包人同意”進行了如下闡述：“為防止承包人或者勘察、設計、施工承包人擅自將應當由自己完成的工程分包出去或者將工程分包給發(fā)包人所不信任的第三人，分包工程的，必須經過發(fā)包人的同意�！币簿褪钦f，我國法律賦予了發(fā)包人對于選擇分包單位的最終把關權，發(fā)包人可以在依法依規(guī)的情況下選擇一個可信任的分包單位進行專項分包工程的施工。最后，承包人對分包人有質量管理義務。根據(jù)《建筑法》第五十五條的規(guī)定，分包人應接受承包人的質量管理，承包人和分包人就分包工程對發(fā)包人承擔連帶責任。以上條款基本構成我國法律體系中對于分包的邏輯自洽。在依法依規(guī)進行分包的情況下，承包人有權利選擇分包單位并對分包單位進行管理，發(fā)包人有權利決定最終選定的分包單位，分包單位也必須受到承包人的管理，承包人與分包單位向發(fā)包人承擔連帶責任。各方權利義務和責任分配相對平衡，相互制約。
但發(fā)包人指定分包，則破壞了上述法律體系框架內的這種平衡關系，導致各方權利義務不平等。一般而言，發(fā)包人利用強勢地位指定分包單位，承包人也會趨于各種原因予以接受。而正是因為指定分包單位系發(fā)包人直接指定，承包人又往往難以對其進行有效的管理。這就會導致各方權利失衡。指定分包行為本身就是對工程分包秩序的一種破壞，因此為我國《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》《工程建設項目施工招標投標辦法》等部門規(guī)章所禁止。
除指定分包行為本身外，發(fā)包人也可能存在其他過錯行為�！督ㄔO工程質量管理條例》第七條[5]、第八條[6]、第九條[7]規(guī)定了發(fā)包人在建設工程施工過程中必須履行的相關義務，包括“將工程發(fā)包給具有相應資質等級的單位”“不得將建設工程肢解發(fā)包”等，發(fā)包人違反相關規(guī)定則認定為其存在過錯。例如發(fā)包人直接指定無相應專業(yè)工程施工資質的施工人作為分包人；發(fā)包人在指定分包的同時通過合同約定以及其他行為排除了承包人的管理權限；構成肢解發(fā)包等等。
2．承包人的過錯責任認定
如前所述，《建筑法》第二十九條規(guī)定：“總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任�！眳^(qū)別于此，筆者認為，在指定分包的情況下，依據(jù)《建工司法解釋（一）》第十三條，承包人只有在存在過錯的情況下才承擔相應過錯責任。
對于承包人過錯情節(jié)的認定，《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第29條規(guī)定：“承包人具有下列情形之一的，應當認定其對建設工程質量缺陷存在過錯：（1）承包人明知發(fā)包人提供的設計圖紙、指令存在問題或者在施工過程中發(fā)現(xiàn)問題，而沒有及時提出意見和建議并繼續(xù)施工的；（2）承包人對發(fā)包人提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備等沒有進行必要的檢驗或經檢驗不合格仍然使用的；（3）對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的。前述情形下，因工程質量存在缺陷造成第三人損失的，由發(fā)包人與承包人承擔連帶責任�！�
另外，在司法實踐中，法院還會參考以下幾個情節(jié)來認定承包人是否存有過錯：（1）承包人收取一定管理費或服務費，未履行相應配合管理義務，則認為承包人具有過錯；[8]（2）承包人對于發(fā)包人指定分包的行為未提出異議，認為承包人存在一定過錯；[9]（3）三方協(xié)議或者指定分包協(xié)議中是否有相關承包人免責的約定。
同時，為指定分包模式下各方利益均衡，應當賦予承包人通過合理反對免責的權利。國外多個施工合同文本中均約定了總承包單位對于發(fā)包人指定分包的合理反對權，如《FIDIC施工合同條件》（2017版）第5.2條[10]，JCT系列合同中總包合同條款及英國土木工程師協(xié)會（ICE）合同條件相關條款均有此約定�？梢�，在上述施工合同中，總承包單位只要有合理反對指定分包的理由，發(fā)包人就不能強制總承包單位接受其指定分包，除非發(fā)包人同意總承包單位對指定分包工程免責�；谥付ǚ职樾蜗聦Ω鞣嚼娴钠胶�，賦予總承包單位合理反對權不失為一種可取的公平保護機制，也可據(jù)此作為衡量總承包單位對指定分包工程的責任承擔范圍。
3．指定分包人的責任
《建工司法解釋（一）》第十三條并未對指定分包人的相關工程質量缺陷責任進行規(guī)定。指定分包人按照分包合同的約定，向承包人承擔相應的義務。同時，指定分包人也應當依據(jù)《建筑法》第二十九條、《建工司法解釋（一）》第十五條等相關規(guī)定，與總承包人就工程質量共同向發(fā)包人承擔責任。
指定分包人作為指定分包工程“施工人”“施工單位”，應當依據(jù)《民法典》第八百零一條[11]、八百零二條[12]，《建設工程質量管理條例》第二十五條、第二十六條、第三十二條、第四十一條之規(guī)定對工程質量承擔責任，包括“應當依法取得相應等級的資質證書”“不得轉包或者違法分包工程”“施工單位對建設工程的施工質量負責”等。
從以上法律、法規(guī)及司法解釋的規(guī)定可以得知，建筑工程質量問題主要責任單位應當還是施工企業(yè)。盡管《建工司法解釋（一）》規(guī)定了發(fā)包人過錯、承包人過錯的情況下承擔相應的過錯責任，但發(fā)包人不是直接施工人，承包人也非指定分包工程的直接施工單位，指定分包人應當對指定分包工程的工程質量、保修期內質量保修等直接負責。
4．從司法案例看指定分包工程的工程質量缺陷責任
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序號
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法院及案號
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法院觀點
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1
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江西高院（2019）贛民終663號
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經審查，南昌華山新型建材有限公司并不具有建設工程施工資質，該公司在鑫都置業(yè)作出指定的當日即被工商吊銷處罰，鑫都置業(yè)在選定施工方時存在過錯。中恒建設作為總承包人和專業(yè)施工企業(yè)，按照合同約定，其對指定分包工程亦負有監(jiān)督管理職責。中恒建設在施工過程中疏于監(jiān)管，未及時發(fā)現(xiàn)問題和指出問題存在過錯。且在簽訂分包合同時未與鑫都置業(yè)指定的公司簽訂，而是與個人簽訂，未經發(fā)包人同意擅自降低結算價格賺取差價。...本院根據(jù)上述雙方過錯程度，酌定由中恒建設、鑫都置業(yè)各承擔50%責任...。因本案系鑫都置業(yè)就外墻保溫質量問題向總承包人中恒建設主張責任，中恒建設作為總承包人有其獨立的責任，實際施工人是否應承擔責任屬另一個合同關系，鑫都置業(yè)或中恒建設可以單獨起訴。
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2.
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山東省青島中院（2016）魯02民終6584號
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該主體結構質量的原因是由青建集團和隆泰公司共同造成的，青建集團和隆泰公司應對該工程質量缺陷承擔按份責任。另參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條關于“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：……（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任”之規(guī)定，因涉案鋼結構廠房工程是由甲方（技佳公司）直接指定分包隆泰公司施工的，故技佳公司對該工程質量缺陷亦應承擔過錯責任，...綜合考慮各方當事人對造成該工程質量缺陷的過錯，本院認為以技佳公司、隆泰公司和青建集團各承擔三分之一責任為宜。
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3.
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浙江省高級人民法院在（2007）浙民一終字第182號
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樁基質量不合格的根本原因是樁基施工單位的技術能力及質量控制方面出現(xiàn)問題，樁基施工單位應承擔相應的賠償責任。發(fā)包人指定樁基分包單位，應承擔相應的過錯責任�？偝邪鼏挝粚χ付ǚ职刺岢霎愖h，且認可了樁基單位施工行為，故認定總承包單位與樁基施工單位建立了分包合同關系，總承包單位對樁基工程的質量問題也應承擔相應責任。監(jiān)理單位未嚴格履行監(jiān)理責任，旁站監(jiān)理不嚴，未能及時發(fā)現(xiàn)和糾正樁基施工中出現(xiàn)的誤判現(xiàn)象，盲目簽發(fā)灌注令，亦應承擔相應責任。根據(jù)鑒定結論，樁基工程質量問題不是勘測、設計的原因造成的，故設計單位、勘察單位不應承擔賠償責任。綜合判定發(fā)包人承擔25%責任，總承包單位與分包單位連帶承擔50%責任，監(jiān)理單位承擔25%責任。
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表1 發(fā)包人指定分包情況下對工程質量缺陷的責任承擔
因此，在司法審判實踐中，法院偏向于結合案件基本事實情況，依據(jù)前述法律、法規(guī)及司法解釋的規(guī)定，綜合考慮各方主體在工程質量問題中的責任大小、過錯程度和過錯與損失之間的因果關系等因素，認定責任比例。
三、小結
綜上，在指定分包情況下，造成工程質量缺陷的各責任主體應按各自過錯程度分擔責任，當各自責任大小無法確定時，筆者認為可適用《民法典》1172條，認定各方承擔同等過錯責任，由各方“平均承擔”。另外，依據(jù)《建設工程質量管理條例》第三條，除發(fā)包人、承包人及指定分包人外，監(jiān)理單位、勘察單位、設計單位等對工程質量缺陷存在過錯，亦應承擔相應責任。
